Отрикошетило
Федеральная антимонопольная служба (ФАС) разработала поправки в закон о защите конкуренции, затрагивающие интернет-ритейлеров и владельцев объектов интеллектуальной собственности. С одной стороны, ведомство разработало механизм защиты национального рынка от недобросовестных иностранных правообладателей, а с другой — подставило под удар отечественных игроков.
В распоряжении портала оказался законопроект с поправками в Федеральный закон «О защите конкуренции» и КоАП, разработанный ФАС для регулирования сферы в условиях цифровизации. В документе прописаны нормы для работающих в сети торговых площадок, касающиеся, в частности, используемых ими ценовых алгоритмов. Кроме того, в документе содержатся нормы, распространяющие антимонопольное законодательство на сферу интеллектуальной собственности, в частности — крупных иностранных правообладателей.
Проект предусматривает введение в федеральное законодательство новых понятий «сетевой эффект» и «ценовой алгоритм». Оценка сетевого эффекта станет ключевой при определении положения компании на рынке: какую фору получает ритейлер от числа пользователей торговой площадки и использования их данных. Если ФАС сочтет сетевой эффект слишком высоким, игрок может быть признан монополистом, даже если его доля на рынке меньше 35%.
«Компания, которая владеет большими объемами данных в определенных сферах, например в сельском хозяйстве или промышленности, может дополнительно усиливать свое доминирующее положение, даже если доля у нее не очень большая», — объяснил суть механизма оценки замглавы ФАС Сергей Пузыревский в интервью «Коммерсанту».
Предполагается, что сотрудники ведомства также будут отслеживать использование участниками рынка «ценового алгоритма» — а именно программ, которые применяются для мониторинга и контроля цен, а также при торгах. Использование таких роботов может обернуться для предпринимателей, уличенных в злоупотреблении доминирующим положением на рынке, административной ответственностью. Согласно законопроекту, ценовой алгоритм станет отягчающим обстоятельством.
Нормы, предлагаемые антимонопольщиками, призваны установить добросовестную конкуренцию на рынке интернет-услуг. «ФАС вводит специальные термины и нормы, потому что очевидно, что существующие нормы им применять к интернету трудно», — пояснил Павел Катков, старший партнер юридической компании «Катков и партнеры». Также российские власти действовали в случае с антипиратским законом: регулирующую эту сферу нормы уже были прописаны в законодательстве, однако было решено принять специальный документ.
Специалист отмечает, что в случае принятия законопроекта регуляторная нагрузка на интернет-компании увеличится: «Для ФАС это хороший инструмент управления интернет-рынком, а для интернет-компаний — это бесспорный регуляторный риск».
Проект поправок включает в себя и нормы, касающиеся объектов интеллектуальной собственности. В случае с оценкой сетевого эффекта речь, например, может идти о продаже не товаров, а, например, музыкальных альбомов или кинофильмов. Тут-то и заходит речь о сфере интеллектуальной собственности.
«В законе содержится норма, согласно которой компании, в том числе это могут быть компании-правообладатели, обращаются в ФАС за соответствующими одобрениями, например при заключении сделок», — говорит Павел Катков. И здесь возникает риск для зарубежных компаний: если она не выполнит предписание ведомства, оно может «предоставить разрешение на использование объекта интеллектуальных прав, принадлежащих иностранному лицу, на территории РФ».
В проекте документа, который имеется в распоряжении портала, эта норма сформулирована следующим образом: «При неисполнении иностранными лицами и (или) организациями предписания (...) антимонопольный орган вправе: 1) разрешить использование на территории РФ объектов интеллектуальных прав, принадлежащих указанным иностранным лицам или организациям, без их согласия, на условиях, определенных антимонопольным органом; 2) обратиться в суд с требованием о запрете оборота товара или товаров на территории РФ, производимых указанными иностранными лицами или организациями».
Если читать норму дословно, можно представить следующую ситуацию: Apple направляет в ФАС запрос на согласование по какой-либо сделке, получает предписание, отказывается его выполнять, после чего российские органы власти разрешают свободно использовать, скажем, песню, права на которую принадлежат американской компании. Однако формальная трактовка, по-видимому, ошибочна. Пока неизвестно, о какой интеллектуальной собственности будет идти речь. Предположительно, привязанной к выданному антимонопольщиками предписанию.
«Это, конечно, беспрецедентная мера. Мне неизвестно, чтобы в нашем законодательстве был полный аналог нормы, позволяющей органу государственной власти распоряжаться по своему усмотрению объектом интеллектуальной собственности», — подчеркивает Павел Катков.
В соответствии с предлагаемыми нормами, однако, лишиться права на интеллектуальную собственность могут и российские компании, которые будут признаны монополистами на основе анализа сетевого эффекта. При этом реальная доля игрока на рынке может не достигать и 10%, и даже еще меньшего показателя, из-за чего под ударом могут оказаться и самые обычные компании. Кроме того, даже большая доля на рынке необязательно говорит о манипулировании своим доминирующим положением. Из-за нововведений такие игроки могут оказаться в крайне невыгодном положении: конкуренты смогут воспользоваться их положением и оспорить возможность использования того или иного товара, в том числе объекта интеллектуальной собственности.
